1月18日下午，#張恒發(fā)文#、#鄭爽張恒孩子出生證明#、#鄭爽張恒父母錄音#的熱搜又一次讓鄭爽陷入輿論旋渦，也將“代孕”這個(gè)不斷被討論的話題再一次推上風(fēng)口浪尖。本篇首發(fā)于2020年8月的稿件，聚焦于中國(guó)地下代孕現(xiàn)狀，讓人看到了這個(gè)處于灰色地帶市場(chǎng)的混亂與復(fù)雜性。

2020年5月1日，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《人工生殖法》草案通過(guò)“立法院”“一讀”，引發(fā)輿論嘩然。該草案的修訂意味著臺(tái)灣地區(qū)或?qū)⑼苿?dòng)“代孕”行為合法化。

代孕作為人類(lèi)輔助生殖的方式，一般是指在技術(shù)手段下將體外受精的卵子植入到夫妻之外的第三方受孕志愿者的子宮內(nèi)，由其代理完成懷胎、分娩的過(guò)程，俗稱「借腹生子」。

在世界范圍內(nèi)，由于社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)等各方面因素，各國(guó)針對(duì)代孕的法律規(guī)定不盡相同。在對(duì)代孕有明確法律規(guī)定的國(guó)家中，規(guī)制內(nèi)容主要可以分為禁止代孕、僅允許志愿代孕、允許志愿代孕和商業(yè)代孕三類(lèi)，禁止代孕占比較多。

在中國(guó)大陸，早在2001年，原衛(wèi)生部就頒布了部門(mén)規(guī)章，嚴(yán)禁醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕。但直到現(xiàn)在，我國(guó)都沒(méi)有出臺(tái)專(zhuān)門(mén)的法律條文對(duì)代孕進(jìn)行處罰。

在法律法規(guī)相對(duì)欠缺的背景下，處于法律灰色地帶的代孕產(chǎn)業(yè)正暗自運(yùn)轉(zhuǎn)。2020年4月27日，廣州一家代孕機(jī)構(gòu)被曝「自2015年底開(kāi)始，已為超過(guò)400位男同性戀家庭提供代孕服務(wù)」。除了此類(lèi)代孕機(jī)構(gòu)，代孕中介人與個(gè)人代孕者也是地下代孕產(chǎn)業(yè)中不可忽視的。

截止今年6月，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中以「代孕」為關(guān)鍵詞，可以查找到282篇文書(shū)。這些案例記載了公眾視野以外的中國(guó)地下代孕的現(xiàn)狀：多個(gè)環(huán)節(jié)違反法規(guī)；將「包生男孩」作為宣傳；合同糾紛中需求代孕者需承擔(dān)一半及以上過(guò)錯(cuò)；親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛沒(méi)有詳細(xì)法律依據(jù)......

裁判文書(shū)與相關(guān)調(diào)查報(bào)告顯示：法律規(guī)定的不完善、代孕需求的增多和符合資質(zhì)的人類(lèi)輔助生殖技術(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不足，三方的因素共同導(dǎo)致了我國(guó)灰色的代孕市場(chǎng)。根據(jù)知乎，微博中代孕相關(guān)話題的回復(fù)和討論，多數(shù)網(wǎng)友反對(duì)代孕合法化，其中常見(jiàn)的理由為代孕“物化女性“，”女性不是生育機(jī)器”。也有少部分人認(rèn)為代孕合法化能夠起到規(guī)制作用，倒逼代孕市場(chǎng)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。

前因：不孕不育是尋求代孕的主因

上述282篇法律文書(shū)中，有37篇提到代孕，因「不孕不育」而尋求代孕者占比最多。2009年，中國(guó)婦女兒童事業(yè)發(fā)展中心、中國(guó)人口協(xié)會(huì)共同發(fā)布的《中國(guó)不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》顯示，從醫(yī)院門(mén)診的情況來(lái)看，我國(guó)不孕不育癥的發(fā)生率占育齡夫婦的15％~20％。2017年全球疾病負(fù)擔(dān)研究（Global Burden of Disease Study 2017）的數(shù)據(jù)顯示，2017年，中國(guó)女性的不孕發(fā)病率為2705.66例/每十萬(wàn)人。

在這一背景下，合法合規(guī)、受?chē)?guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)批準(zhǔn)的提供人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)又存在「供不應(yīng)求」的現(xiàn)象。我國(guó)衛(wèi)健委曾設(shè)定以常住人口數(shù)、人口服務(wù)量比兩類(lèi)方法測(cè)算批準(zhǔn)提供人類(lèi)輔助生殖技術(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)有的數(shù)量，而其2016年公布的數(shù)據(jù)顯示：參與統(tǒng)計(jì)的31個(gè)省市自治區(qū)中，10個(gè)省市只滿足一類(lèi)測(cè)算方法，8個(gè)省市兩類(lèi)方法均不滿足。

2016年3月份，國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)副主任馬曉偉在十二屆全國(guó)人大四次會(huì)議新聞中心表示，中國(guó)經(jīng)批準(zhǔn)的輔助生殖機(jī)構(gòu)年均完成70萬(wàn)例輔助生育手術(shù)，這與4000萬(wàn)的不孕不育人口之間差距巨大。法律規(guī)定的不完善、代孕需求的增多和符合資質(zhì)的人類(lèi)輔助生殖技術(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不足，三方的因素可能共同導(dǎo)致了灰色代孕市場(chǎng)的興起。

現(xiàn)狀：灰色地帶的地下代孕運(yùn)作根據(jù)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的數(shù)據(jù)，與代孕相關(guān)的判決案例數(shù)總體呈上升趨勢(shì)。結(jié)合部分代孕機(jī)構(gòu)網(wǎng)站、微博賬號(hào)以及與代孕相關(guān)的282篇裁判文書(shū)，這些信息解釋了我國(guó)地下代孕的運(yùn)作流程。其中多個(gè)環(huán)節(jié)觸犯我國(guó)法規(guī)，違反公序良俗。也有多例涉及詐騙、偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪等違法行為。?聯(lián)系代孕

聯(lián)系代孕環(huán)節(jié)中，除了直接與個(gè)人代孕者建立私人聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)與中介人成為需求代孕者尋找代孕的兩種主要方式。在4例代孕相關(guān)的裁判文書(shū)中，需求者均通過(guò)QQ群尋覓到個(gè)人代孕者。

與此同時(shí)，多例詐騙罪案件都與代孕相關(guān)，冒充個(gè)人代孕者詐騙財(cái)物以及作為代孕機(jī)構(gòu)中介人進(jìn)行詐騙是兩類(lèi)常見(jiàn)的方式。一篇判決書(shū)中，被告人在微信上冒充女性，虛構(gòu)提供代孕服務(wù)，以買(mǎi)衣服、買(mǎi)化妝品、買(mǎi)手機(jī)等名義騙取15萬(wàn)余元。另一例案件中，中介人在胚胎培育失敗的情況下謊稱代孕成功并繼續(xù)收取手續(xù)費(fèi)用，甚至虛構(gòu)孩子和自己被綁架，前后共騙取8萬(wàn)余元。

?購(gòu)卵購(gòu)精（取卵取精）

在購(gòu)卵購(gòu)精的過(guò)程中，對(duì)配子供應(yīng)方的挑選是代孕機(jī)構(gòu)提供的常見(jiàn)服務(wù)。上述詐騙案情描述顯示，需求代孕者多次提出要與提供卵子的代孕母親見(jiàn)面。后來(lái)兩人在一小區(qū)相見(jiàn)，需求者提出與之前的照片不像。中間人稱：「吃胖了」。這一過(guò)程實(shí)際上與衛(wèi)生部門(mén)頒布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的倫理原則》中，「供方與受方夫婦應(yīng)保持互盲」的原則相違背。

在兩例判決文書(shū)中，需求代孕者在取卵取精的過(guò)程中經(jīng)歷「被蒙著眼睛帶到指定的地點(diǎn)進(jìn)行的取卵手術(shù)」，「手機(jī)收走集中保管」的過(guò)程，從而讓需求者「不知道醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名稱、地點(diǎn)」。

此外，在多份判決文書(shū)與代孕機(jī)構(gòu)官網(wǎng)中，通過(guò)試管嬰兒技術(shù)篩選胚胎性別的「包生男孩」成為一種服務(wù)選擇與宣傳策略。兩個(gè)代孕機(jī)構(gòu)微博賬號(hào)「*****代孕試管嬰兒」、「*****試管嬰兒代孕」曾發(fā)布50余個(gè)代孕案例，提及孩子性別的20余個(gè)案例均為男嬰，僅有兩例龍鳳胎例外。代孕機(jī)構(gòu)官網(wǎng)以「包男孩」作為宣傳

上述鑒別胎兒性別的行為違反了《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的倫理原則》三部法律法規(guī)的相關(guān)條文。

而「包生男孩」也可能「失靈」。一例判決中，需求方與代孕機(jī)構(gòu)簽訂「80%以上確定男孩」的代孕協(xié)議，卻在一年后生下雙胞胎女?huà)搿７ㄔ赫J(rèn)定：需求方支付的款項(xiàng)用于違法行為，且小孩已經(jīng)出生，男女平等，生命無(wú)價(jià)，生男或生女并不會(huì)對(duì)其有任何損失。需求方要求返還所支付的相關(guān)款項(xiàng)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。而代孕機(jī)構(gòu)行為依法另行處理。

?戶籍身份信息登記

數(shù)篇裁判文書(shū)記載，代孕母親分娩后使用假身份證等方式，用他人信息登記產(chǎn)婦信息、更換出生醫(yī)學(xué)證明上的生母名字，從而將孩子戶口登記到需求代孕者名下。

這一行為可能構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪。一例刑事判決中，三位醫(yī)生明知新生兒的母親信息失實(shí)，但仍開(kāi)具虛假出生醫(yī)學(xué)證明，并收受賄賂。

偽造的信息也并不是沒(méi)有「破綻」：兩例撫養(yǎng)權(quán)、親子關(guān)系糾紛中，需求方女性因血型、身高、生育史與產(chǎn)婦登記信息不符，被鑒定為非孩子的分娩母親。

?合同糾紛與責(zé)任承擔(dān)

10余例代孕合同糾紛案例顯示，具體判決中，需求方往往需要承擔(dān)一半及以上的責(zé)任。

由于代孕行為違反《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》，代孕行為在法律上被視作違反民法公序良俗原則，有損公共利益，將被視作無(wú)效民事行為。

司法實(shí)踐中，通常判定雙方對(duì)合同的簽訂具有同等的過(guò)錯(cuò)。需求方支付的代孕服務(wù)費(fèi)應(yīng)該返還，但根據(jù)具體情況，雙方都需要承擔(dān)各自已經(jīng)產(chǎn)生的損失總和的50%或相應(yīng)損失。

針對(duì)相關(guān)問(wèn)題，北京浩天信和律師事務(wù)所上海分所的夏邦律師接受了我們的采訪。夏邦律師表示：「主要責(zé)任還在于，雙方明知道這個(gè)合同是不受法律保護(hù)的，依然簽訂這樣的合同。至于承擔(dān)（損失）的份額，主要是按照是否知情，以及后續(xù)個(gè)人投入的成本來(lái)進(jìn)行折算。」

在一例發(fā)生于需求方與個(gè)人代孕者之間的合同糾紛中，法院因個(gè)人代孕者所受身體傷害較大，為代孕輾轉(zhuǎn)多地，耽誤工作，而需求方主動(dòng)尋求代孕，且不排除其特地求兒子的愿望，裁定需求方過(guò)錯(cuò)程度更大。代孕者收到的15萬(wàn)元代孕費(fèi)中只需返還5萬(wàn)元。

?誰(shuí)成為代孕主體

通過(guò)對(duì)判例的研究，執(zhí)行代孕主要有兩類(lèi)主體：國(guó)內(nèi)代孕機(jī)構(gòu)與個(gè)人代孕者。

國(guó)內(nèi)代孕機(jī)構(gòu)中，有的不注冊(cè)公司，或在注冊(cè)公司的經(jīng)營(yíng)范圍中登記代孕以外的經(jīng)營(yíng)范圍。其執(zhí)行代孕的地點(diǎn)既包括國(guó)內(nèi)也包括國(guó)外，代孕費(fèi)用為25萬(wàn)-100萬(wàn)不等。相比之下，個(gè)人代孕者收取的代孕費(fèi)用較少，其年齡分布在24歲至47歲（代孕時(shí)年齡）。我國(guó)12個(gè)省份都出現(xiàn)過(guò)個(gè)人代孕者的案例。?撫養(yǎng)權(quán)等權(quán)利糾紛

代孕結(jié)束后，新一輪的糾紛發(fā)生在新生兒的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、親子關(guān)系等問(wèn)題上。夏邦律師表示：「代孕產(chǎn)下的子女一般來(lái)說(shuō)按照遺傳鑒定生理指標(biāo)來(lái)確定，涉訴必須經(jīng)過(guò)親子鑒定。」

司法實(shí)踐中，對(duì)于生母的認(rèn)定，根據(jù)出生事實(shí)遵循「分娩者為母」原則，對(duì)于生父的認(rèn)定則依據(jù)血緣關(guān)系。作為分娩者的代孕者將被認(rèn)定為孩子的生母，父親通常為需求代孕的男方，二者之間往往不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女屬于男方的非婚生子女。

另外，我國(guó)法律規(guī)定的父母子女關(guān)系包括自然血親關(guān)系和擬制血親關(guān)系（包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系）。如果需求方女方為孩子父親的配偶，且有撫養(yǎng)孩子的主觀意愿與事實(shí)行動(dòng)，根據(jù)具體情況則可以形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，從而被認(rèn)定為擬制血親，擁有對(duì)孩子的撫養(yǎng)權(quán)等權(quán)利。

全局：世界范圍內(nèi)的代孕法律

目前，在對(duì)代孕有明確法律規(guī)定的國(guó)家中，規(guī)制內(nèi)容主要可以分為禁止代孕、僅允許志愿代孕、允許志愿代孕和商業(yè)代孕三類(lèi)。

以法國(guó)為代表的部分歐洲國(guó)家和以阿聯(lián)酋為代表的中東國(guó)家明確規(guī)定禁止代孕；而大多數(shù)的東歐國(guó)家則允許商業(yè)化代孕，這也促使如烏克蘭這樣的國(guó)家成為了多家媒體口中的全球「代孕工廠」。

作為僅允許志愿代孕的典型，英國(guó)1990年出臺(tái)的《人類(lèi)生殖與胚胎研究法》規(guī)定實(shí)施代孕必須得到代孕的法定主管機(jī)構(gòu)——人類(lèi)受精與胚胎研究管理局的許可,通過(guò)事前預(yù)防使代孕置于法律管轄之中。

美國(guó)的情況則比較復(fù)雜，各州之間差異明顯。其中佛羅里達(dá)、內(nèi)華達(dá)等州承認(rèn)代孕協(xié)議的合法性，但只承認(rèn)合理補(bǔ)償代孕；華盛頓、亞利桑那等州認(rèn)為代孕協(xié)議無(wú)效且不可強(qiáng)制執(zhí)行，而加利福尼亞州則秉持著對(duì)商業(yè)代孕完全開(kāi)放的包容態(tài)度。在中國(guó)大陸，代孕行為不被法規(guī)承認(rèn)，臺(tái)灣地區(qū)正在推進(jìn)代孕合法化，香港允許非商業(yè)性代孕。我國(guó)衛(wèi)生部于 2001年頒布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條明確規(guī)定：「禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！沟谑l明確規(guī)定：「人類(lèi)輔助生殖技術(shù)必須在經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)并進(jìn)行登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中實(shí)施。未經(jīng)衛(wèi)生行政部門(mén)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得實(shí)施人類(lèi)輔助生殖技術(shù)?！?/p>

夏邦律師表示：「代孕為我國(guó)部門(mén)規(guī)章禁止，屬于不合法。但法律中沒(méi)有明確的相關(guān)規(guī)定，大多援引違反公序良俗的民事行為無(wú)效這一條款進(jìn)行判決?！?/p>

觀點(diǎn)：代孕是否應(yīng)該合法化？

截至2020月5月29日12:00，《鳳凰周刊》在微博上發(fā)布的新聞“臺(tái)灣《人工生殖法》草案通過(guò)「一讀」”收到了四千余條評(píng)論。評(píng)論中的高頻詞如下圖所示，其中「反對(duì) 」一詞展示了輿論的負(fù)面態(tài)度；「女性/女人」、「孩子」、「子宮」、「同性戀」、「生育」、「自愿」等高頻詞則指向了女權(quán)、人權(quán)、性少數(shù)群體、社會(huì)倫理等問(wèn)題。

不少網(wǎng)友認(rèn)為，代孕合法化是「赤裸裸的倒退」，在某種程度上等同于器官買(mǎi)賣(mài)合法化。我國(guó)婦女拐賣(mài)的犯罪行為尚屢禁不止，放開(kāi)代孕等于令女性子宮成為資本主義市場(chǎng)上可以流通的「商品」。目前仍處于弱勢(shì)地位的女性缺乏實(shí)現(xiàn)自愿代孕的客觀條件，底層女性極有可能遭誘騙被迫走上職業(yè)代孕的道路。但也有一部分網(wǎng)友認(rèn)為，代孕合法化使「女人的身體女人自己做主」成為可能，是女權(quán)發(fā)展歷程中的里程碑，應(yīng)當(dāng)給予支持。

輿論場(chǎng)中，性少數(shù)群體也被牽涉其中：男同群體的代孕需求成為了另一聚焦點(diǎn)。有人認(rèn)為這些需求剝削和迫害了婦女，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為直接將男同群體與代孕掛鉤是對(duì)前者的污名化和歧視。

在知乎問(wèn)題「你為什么反對(duì)代孕合法化」的回答中， 「物化女性，女性不是生育機(jī)器」的觀點(diǎn)以82個(gè)回答占比最高，其次則是 「底層女性會(huì)進(jìn)一步被剝削」。此外還有網(wǎng)友從人權(quán)、生育觀、科技發(fā)展等不同角度提出反對(duì)意見(jiàn)。在「物化女性」與「底層女性會(huì)進(jìn)一步被剝削」兩個(gè)觀點(diǎn)中，女性用戶占比最高。與之相比，男性用戶占比較高的觀點(diǎn)多從社會(huì)影響與倫理的角度出發(fā)，例如「代孕合法化后的社會(huì)問(wèn)題難以估量」、「不能將生命商品化」等。 相關(guān)問(wèn)題「你為什么支持代孕合法化」的回答中，多數(shù)答主表示：支持是因?yàn)榭紤]到「合法化」后的「秩序化」，即通過(guò)法律手段來(lái)規(guī)范現(xiàn)有的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，用明文規(guī)定來(lái)保障各方權(quán)益。此外也有不少答主認(rèn)為代孕合法化能促進(jìn)人口增長(zhǎng)、緩解勞動(dòng)力短缺，有益于國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。回答者中，38%答主為男性，37%性別不明，24%為女性。東京大學(xué)教授上野千鶴子在《父權(quán)制與資本主義社會(huì)》一書(shū)中對(duì)代孕是女性「自由」的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判：作為「交易」的代孕必然回到市場(chǎng)領(lǐng)域。而在以男性占主導(dǎo)地位的整體社會(huì)結(jié)構(gòu)中，前者又必然是社會(huì)財(cái)富的更大所有者。因此上野認(rèn)為「買(mǎi)方總為男性，賣(mài)方總為女性」。

但在需求方眼中，代孕同樣意味著新生命的誕生。一例判決文書(shū)中，因不孕不育，一對(duì)夫妻通過(guò)代孕生育一對(duì)雙胞胎。三年后男方因病去世，男方父母對(duì)女方提起了監(jiān)護(hù)權(quán)訴訟。判決歷時(shí)兩年，最終二審改判。判決認(rèn)為，五年中女方雖然與孩子無(wú)血緣關(guān)系，但存在對(duì)孩子進(jìn)行撫養(yǎng)教育的主觀意愿和客觀事實(shí)，法院認(rèn)定其與孩子之間是形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。

該案的判決文書(shū)中，法官寫(xiě)道：「裁判雖然是理性而堅(jiān)硬的，但親情卻是溫暖而柔軟的」。通過(guò)文書(shū)與數(shù)據(jù)展現(xiàn)出的中國(guó)地下代孕現(xiàn)狀，不僅關(guān)乎法條、合約、壓迫、資金流轉(zhuǎn)，又關(guān)乎倫理、親情、家庭。

*感謝北京浩天信和律師事務(wù)所上海分所夏邦律師接受采訪

*為保護(hù)個(gè)人隱私，本文中「許飛」、「陶飛」、「齊建」、「趙中」、「呂菲」均為化名

指導(dǎo)老師：周葆華、徐笛、崔迪

復(fù)旦大學(xué)新聞學(xué)院2020年數(shù)據(jù)分析與信息可視化課堂

參考資料：

[1]楊彪.代孕協(xié)議的可執(zhí)行性問(wèn)題:市場(chǎng)、道德與法律[J].政法論壇,2015,33(04):34-47.

[2]席欣然,張金鐘.美、英、法代孕法律規(guī)制的倫理思考[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(人文社會(huì)醫(yī)學(xué)版),2011,32(07):25-27.

[3]張燕玲. 人工生殖法律問(wèn)題研究[D].山東大學(xué),2006.

[4]網(wǎng)易數(shù)讀：不孕不育的中國(guó)人，為什么變得越來(lái)越多了

[5]上野千鶴子著；鄒韻、薛梅譯.父權(quán)制與資本主義社會(huì)[M].浙江大學(xué)出版社.2020.